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商業秘密侵權行為的認定及類型化【侵犯商業秘密罪律師】

時間:2019-08-28 11:29來源:廣東長昊律師事務所

要:隨著信息化社會的到來,商業秘密作為信息化社會商戰中的有力武器,受到各國的普遍關注。商業秘密的侵權行為也隨著社會的信息化逐漸呈現出職業化和隱蔽性特點。如何認定商業秘密的侵權行為,成為目前理論和學術界的一大課題, 本文從研究商業秘密的要素出發, 逐步厘清商業秘密侵權行為的構成要件, 為商業秘密的侵權行為的認定提供有益思路。
關鍵詞:商業秘密 侵權行為 類型化
 
  一、商業秘密的基本理論
 
  (一)商業秘密的概念
 
  商業秘密的法律保護起源于英、美。目前主要經歷了三個階段: 第一個階段是在專利技術保護法律制度產生之前的商業秘密保護制度; 第二個階段是在專利保護制度建立之后到網絡技術產生之前;第三個階段是網絡技術階段。在這個階段里由于通信技術的不斷發展,傳統的信息傳遞障礙被打破,各項技術在交匯融合中逐漸出現了爆發性增長的勢頭。到現在,許多國家對商業秘密的法律保護已形成一個較完整的體系。
 
  我國商業秘密在立法保護上起步較晚, 自 1993年《反不正當競爭法》第 10 條第 3 款明確了:商業秘密指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟效益、具有實用性, 并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在我國現行法律中,關于商業秘密保護散見于刑法、 反不正當競爭法、合同法、 民事訴訟法以及大量的行政法規、部門規章和司法解釋中, 沒有一套系統的保護體系。
 
  (二)商業秘密的要素
 
  在司法實踐中,如何判斷一個信息是否為商業秘密,這就涉及到商業秘密構成要件的問題。關于商業秘密構成要件也可謂眾說紛紜,本文認為商業秘密的要素包括:秘密性、價值性、管理性三大要素。
 
  1.秘密性
 
  秘密性指得是商業秘密不為公眾所知悉或不能從公開渠道直接獲得。區別于專利、商標、著作權的公開性,它主要以秘密狀態即采取保密措施來維持其價值。一旦公開,信息進入公有領域,其固有的價值就完全喪失。而知識產權,特別是專利、商標則是通過向社會公開換取所有權, 以在有限時期內由法律法規直接維持其價值。秘密性是商業秘密最顯著的特征。有學者提出秘密性包括客觀秘密性及主觀秘密性,客觀秘密性即“不為公眾所悉;主觀秘密性即權利人“采取了適當的保密措施”,長昊商業秘密律師認為主觀秘密性實屬管理性。
 
  法律上對秘密的要求是什么標準呢?目前有兩種觀點:絕對秘密性和相對秘密性。美國侵權法重述指出,在確定秘密性時要考慮:(1)信息在行業內被知悉的程序;(2)信息被其雇員或其他業務關系人知道的程度;(3)保密措施的程度;(4)價值優勢;(5) 開發付出; (6)他人可正當獲取的難易程度等六個方面的因素,鮮明地說明了相對秘密性的觀點。
 

  1、價值性

 
  我國國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第 2 條第 3 款規定:商業秘密為權利人帶來的經濟利益包括“現實的或者潛在的經濟利益或競爭優勢。 ”由此可見,商業秘密的價值性表現在兩個方面:(1)能為權利人帶來現實的或潛在的經濟效益。商業秘密給權利人帶來的經濟利益,既包括現實的、已經為權利人所應用并為權利人帶來經濟利益或競爭優勢的利益;也包括潛在的、通過將來使用而體現出的經濟利益。(2)能 使權利人在市場競爭中占有優勢。權利人通過持有并控制此秘密, 可以保持自身在市場上的競爭優勢地位。
 
  2.管理性
 
  管理性指權利人采取一定的保密措施, 使商業秘密處于其保密狀態下。那么保密措施要達到何種程度呢?商業秘密的管理性的判斷標準主要有以下兩點: (1)權利人具有商業秘密的保密意識。權利人的保密意識體現在權利人采取了保密措施。比如對商業秘密進行專人管理、同員工訂立保密合同等。(2)權利人采取了合理的保密措施。此處“合理的保密措施”包括權利人具有保密意識及采取了保密措施。權利人所采取的保密措施的級別應根據商業秘密的秘密性程度來定,商業秘密的秘密性越高, 權利人所要采取的保密措施的級別也應相應提高。一般性的保密措施起碼要符合下列保密常識:(1)限制了接觸范圍;(2)明確了接觸的準許條件或者采取了限制接觸的技術手段;(3)對接觸人員明確賦予了未經授權不得使用、 披露的義務;(4)接觸到該商業秘密的人都顯然識別和認識其為商業秘密。
 
  3. 關于實用性的探討
 
  我國《反不正當競爭法》中對商業秘密要求具備實用性,但在實踐中,階段性智力研究成果,比如權利人耗費大量人力、物力、 財力所得出的失敗的產品配方和研究數據并不能轉化為實質載體——商品進入市場的流通環節,這些資料、數據將在權利人今后的研究中起到作用。行為人非法獲取此數據,會加快其研究進程, 同樣對企業創新發展的動力和積極性會造成打擊。長昊商業秘密律師認為此處的實用性應被價值性所包容,應是價值性的一種體現。
 
  二、商業秘密侵權行為的認定
 
  (一)商業秘密侵權行為的定義
 
  商業秘密侵權行為:是指他人未經權利人(合法持有人)的許可,以非法手段獲取、 披露、使用或者允許他人使用權利人商業秘密的行為。
 
  (二)商業秘密侵權行為的構成要件
 
  根據我國《反不正當競爭法》及侵權行為的相關理論得出商業秘密侵權行為的構成要件為:
 
  1. 行為人有非法行為
 
  這種非法行為包括經營者的侵權行為和勞動者的侵權行為。 對經營者的侵權行為, 我國《反不正當競爭法》中規定了四種:(1) 盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業秘密。(3)違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。(4)第三人明知或者應知前款所列違法行為,獲取、使用或披露他人的商業秘密。
 
  2. 存在損害事實
 
  這里的損害包括實際的損害和潛在的損害。實際的損害是指造成權利人銷售額的降低、 利潤的減少等這類短期就得以顯現的損害;潛在的損害指的是損害后果并沒有在當時出現,但在事后的較長時間內得以顯現。因為潛在損害的后果是難以估算的,并且又大量存在于商業秘密侵權案件之中,所以在計算損失的賠償時應當充分考慮到潛在損害的問題。
 
  3. 行為與結果之間具有因果關系
 
  因果關系是各種自然現象和社會現象之間的一種內在的必然聯系。商業秘密侵權行為中的因果關系指的是侵犯商業秘密權行為與損害結果之間的因果關系。只有具有了這種因果關系,行為人才應承擔相應的責任。
 
  4. 行為人主觀上有過錯
 
  過錯反映了行為人實施侵權行為的心理狀態, 過錯根據其類型分為故意和過失。商業秘密侵權行為中的故意是指行為人明知其行為會損害權利人的合法利益,仍去追求這種結果或放任此結果的發生。過失是指行為人對其行為結果能夠預見而沒有預見,或雖預見但因過于自信以為不會發生,而造成的損害結果。 一般過失對于行為人的人性要求過高, 長昊商業秘密律師認為只有重大過失的 情況下才能構成商業秘密的侵權行為。
 
  三、侵權行為的類型化
 
  各國對侵犯商業秘密的行為一般采取列舉的方式加以規定, 但隨著時代的發展,犯罪手段不斷“推陳出新”,難免使得法律規定滯后于時代所需。對侵權行為進行類型化,可使得相關法律更趨于穩定,同時也利于司法實踐的運用。
 
  我國商業秘密侵權行為的類型:
 
  (一)合法獲取商業秘密,但非法使用、轉讓或準許他人使用的行為
 
  這是指權利人之外的人通過合法手段取得了權利人的商業秘密,但違反了保密義務將其泄露給他人、準許他人使用或自行使用的行為。這類行為包括:其一,與權利人有業務關系的單位或個人合法取得商業秘密,但違反了保密義務,非法將商業秘密泄露給他人或允許他人使用的行為。其二,權利人所雇傭的雇員或工人為了自己的或第三人的利益,或故意加害權利人,在雇傭關系存續期間將其所知悉的商業秘密告知他人的行為。這里的雇員和工人包括簽訂保密協議的離職人員。其三,被委托人以競爭或以私利為目的,擅自將商業交易中受托的樣品或技術資料,尤其是圖樣、模型、 模板、配方加以利用或泄露給他人。
 
  (二)故意或重大過失泄露商業秘密的行為
 
  此類行為要求行為人在主觀上擁有故意或重大過失, 這里的重大過失指的是行為人不僅沒有達到法律對其保護商業秘密所提出的較高的要求,甚至連一般的要求都沒有達到。比如:行為人明知自己有酒后亂言的毛病,仍在飯局上大喝特喝,最終在醉酒后被對方套取了其所知曉的商業秘密。
 
  (三)非法獲取商業秘密,并使用、轉讓或準許他人使用的行為
 
  非法獲取商業秘密即以不正當手段獲取商業秘密,包括盜竊、欺詐、脅迫、利誘或者其他不正當行為。盜竊指的是以非法占有為目的竊取他人之商業秘密;欺詐指的是以使人產生錯誤認識為目的的故意行為; 脅迫是指用威脅或要挾的方法強迫有關人員透露其掌握的商業秘密;利誘是以給予利益為手段,從相關人員手中得到商業秘密的行為; 利誘包括行賄、 許以美色等, 并不一定以可量化的金錢為標準;對于其他不正當行為,只要與盜竊、 欺詐 等犯罪手段具有同等的犯罪性即可。
 
  (四)惡意第三人的侵權行為
 
  這里惡意第三人的侵權行為指的是第三人明知此商業秘密系他人以非法手段獲得,仍自該人處獲取商業秘密并予以使用、 泄露、轉讓或準許他人使用的行為。第三人雖然并非為非法手段的直接實施人,也不負有法律上的保密義務,但因為其明知此商業秘密為采取非法手段所獲得而予以接受說明其主觀上具有相當的惡意性,同時在客觀上也間接地實施了損害商業秘密權利人的行為,理應受到法律制裁。在私法理論上,重大過失與故意產生相同的法律后果,因此惡意第三人的明知行為和應知行為同等對待,以侵犯商業秘密行為論。
 
  隨著世界經濟的高速發展,商業秘密的侵權行為也日益嚴重,各企業乃至各國之間商戰不斷升級,加強對商業秘密的法律保護,對促進知識經濟發展、規范公平競爭的市場秩序大有裨益。同時對完善國內投資環境,促進我國經濟高速發展也有重大意義。 就目前而言,我國商業秘密法律保護的發展時間還較短,理論和司法中并沒有形成一個完整的體系。在加入 WTO 后,我國在立法中逐步向 TRIPS 協議靠攏,也取得了一定的進步,對商業秘密法律保護也有待進一步的完善。
 
 


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