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淺談侵犯商業秘密罪的幾個問題【侵犯商業秘密罪律師】

時間:2019-08-31 10:16來源:廣東長昊律師事務所

[摘要] 隨著市場經濟的發展 ,侵犯商業秘密犯罪呈上升趨勢。雖然新刑法設立了侵犯商業秘密 罪 ,但規定過于原則 ,有必要結合司法實踐和立法宗旨進行探討。本文論述了侵犯商業秘密罪的構成特征和認定中應注意的問題 ,提出了在刑事訴訟中加強對商業秘密保護的建議。
[關鍵詞]侵犯 ;商業秘密 ;犯罪問題
 
    一、 侵犯商業秘密罪的構成特征
 
    侵犯商業秘密罪是我國新刑法設立的一個新罪名 ,是指采用不正當手段獲取、使用、 披露或者允許他人使用權利人的商業秘密 ,并給商業秘密權利人造成重大損失的行為。根據我國刑法第 219 條規定和審判實踐 ,侵犯商業秘密罪在犯罪構成上具有以下主要特征 :

    1.本罪侵犯的客體是國家對知識產權的保護制度和商業秘密權利人的合法權益。商業秘密早年被 《世界知識產權公約》列為需要加以保護的“工業產權” 中 ,近年又被關稅與貿易總協定作為一項重要內容列入“與貿易有關的知識產權分協議”中。我國于 1993 年 9 月 2 日通過的《反不正當競爭法》將侵犯商業秘密行為規定為不正當競爭行為之一。
 
    2.本罪在客觀方面表現為采取不正當手段 ,獲取、使用、 披露或允許他人使用權利人的商業秘密 , 給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。新刑法對商業秘密的含義作了界定 ,指不為公眾所知悉 ,能為權利人帶來經濟利益 ,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。它可以是制造某種產品的生產技巧、 設計程序、 工藝秘訣 ,也可以是某種產品配方、制作方法 ,還可以是管理訣竅、 客戶名單、 產銷策略、 信息情報等 ,是技術的和非技術的智力創造成果的綜合。
 
    3.本罪在主觀上一般是出于故意 ,即行為人明知其侵犯的是權利人的商業秘密 ,其行為會發生破壞國家對知識產權的保護制度 ,損害商業秘密權利人合法權益的結果 ,而仍以不正當手段獲取、使用、披露或允許他人使用權利人的商業秘密。只有在 “應知” 的情況下 ,過失才構成本罪。其犯罪目的則是多樣的 ,或為自己牟利 ,或為第三人牟利 ,或為打擊與排斥競爭對手。
 
    4.本罪的主體是一般主體 ,自然人和公司、企業、事業單位、社會團體都可成為本罪主體。從實踐中看 ,其主體主要是工商領域中的生產經營者 ,從事咨詢、 法律服務的中介組織和行業團體 ,企業內部職工及以不正當手段獲取權利人商業秘密的其他直接責任人員。
 
    二、 認定侵犯商業秘密罪應注意的幾個問題
 
    為了準確認定侵犯商業秘密罪 ,我們在司法過程中還應注意把握以下三個關鍵問題 :
 
    1.關于商業秘密的秘密性問題。正確把握商業秘密的秘密性 ,是區分侵犯商業秘密罪與非罪的關鍵環節。根據我國刑法和反不正當競爭法的原則性解釋 ,判斷某信息是否具有秘密性 ,是否為公眾所知悉 ,除了要看其有無在出版物等上面公開外 ,還應結合立法宗旨從商業價值和商業道德等方面綜合考慮下列因素 :
 
    其一 ,從公眾知悉的主體范圍上看 ,應不為同行或內行中的一般人或多數人所知悉。否則 ,就失去了秘密的內涵 ,應認定為公眾所知。
 
    其二 ,從獲取信息的難易程度上看 ,該信息是經一定商業努力取得的 ,不能輕易被他人獲取的 ,否則 ,采取正當手段很容易獲取的 ,就不能認定其具有秘密性。
 
    其三 ,從保密措施上看 ,權利人采取了必要的保密措施 ,劃定了保密范圍 ,制定了保密制度 ,采取了防止無關人員進入保密區、 接觸保密文件或設備的客觀措施。否則 ,可能由于權利人沒有保密的主觀意識 ,沒有必要的保密措施 ,而使商業秘密喪失其秘密性。
 
    2.關于不正當手段與正當手段的區分問題。獲取商業秘密手段是否正當合法 ,是確定行為性質的一個關鍵問題。從審判實踐看 ,不正當手段主要包括盜竊、 欺詐、 脅迫、 擅自復制他人商業秘密的附著物、 違反保密義務、 引誘他人違反其保密義務的行為。而獲取商業秘密的正當手段或合法途徑主要是通過簽訂合同出資購買、合資合作或聯營 ,權利人疏忽泄露 ,情報分析、獨立研究開發或反向工程等。其中反向工程是從合法渠道取得商業秘密的附著物 (產品)后 ,進一步分析其成分、設計等 ,從而獲知產品技術秘密的一種方法。這種做法利于科技進步和技術應用 ,應視為自行獨立研究開發而取得商業秘密。
 
    3. 關于結果犯問題。根據新刑法規定 ,行為人實施侵犯商業秘密的行為 ,并且給權利人造成“重大損失”的 ,才構成犯罪。也就是說該罪是結果犯 ,沒有造成重大損失的 ,屬于一般違法行為 ,可根據反不正當競爭法的規定 ,予以行政處罰。根據刑法第 219 條規定 ,侵犯他人商業秘密造成重大損失的 ,處三年以下有期徒刑或拘役 ,并處或單處罰金 ;造成特 別嚴重后果的 ,處三年以上七年以下有期徒刑 ,并處罰金。所謂重大損失 ,指權利人的生產經營造成重大經濟損失 ,使其喪失競爭能力等。所謂特別嚴重后果 ,指給權利人的生產經營造成特別重大的經濟損失 ,甚至導致企業破產等情況。公司、企業、事業單位犯本罪的 ,對其實行兩罰原則 ,即對單位判處罰金 ,并對其負責的主管人員和其他直接責任人員依照自然人犯本罪的規定處罰。
 
    三、 建議在刑事訴訟中加強對商業秘密的保護
 
    刑事司法保護是保護商業秘密的最后一道防線 ,同時也是易使之再受擴散侵害的一個環節。為切實保護商業秘密 ,建議通過專門立法 ,如制定商業秘密保護法或做出有關司法解釋 ,對以下幾個問題作出統一明確的規定。
 
    1.關于舉證責任問題。由于商業秘密的秘密性 ,侵犯商業秘密的犯罪行為也往往是秘密實施的 , 這就使商業秘密的權利人提起刑事自訴時 ,舉證非常困難 ,況且行為人一旦得知自訴人開始調查取證時 ,極可能轉移或銷毀證據。因此 ,我們應借鑒我國 《專利法》 方法專利“舉證責任轉移”的規定 ,明確規定 :在商業秘密自訴案件中 ,泄露或使用他人商業秘密的被告 ,有義務舉證證明其利用的商業秘密來自正當合法的途徑 ,如自己是獨立研究開發 ,或反向工程或其他合法渠道等。特別是反向工程易產生糾紛 ,應注意保存好取得反向工程解剖對象的合法證據 ,如供貨合同、 產品發票等 ,并對實施反向工程全過程進行詳細文字記載和錄像等。否則 ,法院可推定被告屬非法取得權利人的商業秘密。
 
    2.關于公開審理問題。對此類案件如果公開審理 ,允許群眾旁聽和新聞記者采訪 ,勢必使商業秘密喪失其秘密性 ,而使權利人不敢或不愿訴諸法院 ,從而放縱了這種犯罪活動。因此 ,應作出公開審判的例外規定 ,采取不公開審理的方式審判商業秘密犯罪案件。
 
    3.關于附帶民事賠償問題。我國《反不正當競爭法》 對侵犯商業秘密的 ,規定了 1 - 20 萬元罰款的行政處罰 ;我國刑法規定了侵犯商業秘密罪的刑事責任。但這些不能代替民事賠償責任。侵犯商業秘密犯罪 ,給權利人造成重大經濟損失 ,應當根據《民法通則》 確立的損害賠償一般原則和有關國際協議的精神 ,在將來的專門立法或司法解釋中具體規定侵犯商業秘密的民事責任 ,并明確規定損害賠償額的估算依據 ,以便于在追究刑事責任的同時 ,及時彌補權利人的經濟損失。具體講 ,應規定以下內容 :一是以權利人的損失為依據計算賠償額。當權利人無法證明其具體損失時 ,應以預期利益減去實際所得到利益的差額 ,作為損害賠償額 ,以避免權利人因無法證明其實際損害而無法請求賠償。二是以侵犯人因侵害行為所得為依據計算賠償額。如果侵害人不能證明其收益的成本或付出的必要費用時 ,則以其侵害行為所得的全部收入 ,作為其所得的利益。三是當用以上兩種方法難以計算或計算出的數額低于該商業秘密的轉讓費或研制開發費時 ,則應以該商業秘密的轉讓費或研制開發費為最低賠償限額。四是對數個單位或個人共同侵害商業秘密的 ,應根據民法侵權賠償原則 ,規定侵害人相互之間負有連帶賠償責任 ,以保障權利人經濟損失的及時挽回。
 



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