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商業秘密司法鑒定實務中如何準確判斷秘密性

時間:2016-04-19 15:40來源:

  在我中心承擔的技術鑒定工作中,對于商業秘密案件來說,最為常見的鑒定主題就是“權利人所主張的商業秘密是否為公眾所知悉”,也就是所主張的信息是否符合秘密性的要求。國家的有關法律、法規對什么樣的信息為公眾所知悉、什么樣的信息不為公眾所知悉沒有明確的、具有可操作性的規定。定義本身非常簡單,但在實際工作中,需要考慮的問題卻很多,比如公開出版物的組合問題、出版物的地域問題、公開的相對性與絕對性問題、反向工程問題等。同時,由于技術鑒定涉及領域繁多,每個領域的技術又都有其不同的特點。所以,握公知性的標準、確立公知性判斷的基本原則是非常必要和有益的。在本節中我們還將對某些技術領域的典型案例進行分析,以說明如何判斷信息是否為公眾所知悉。

  一、關于秘密性及其判斷的基本原則

  國家工商行政管理局在<關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定>的第2條指出:“本規定所稱不為公眾所知悉,是指該信息不能從公開渠道直接獲取的”。根據上述規定,是否能從公開渠道直接獲得成為判斷信息是否為公眾所知悉,即判斷是否具有秘密性的標準。公開渠道一般是指出版物公開、使用公開、言論公開等,但是是否是直接獲得容易引起爭論。法律、法規沒有對秘密性的判斷規定一定的標準,實踐中我們對秘密性的判斷在一定程度上參考了專利的審查原則。

  1.關于出版物公開

  在商業秘密案件秘密性的鑒定中,被告方所列舉的公開出版物是最常見的、對原告主張予以反駁的證據材料。

  出版物包括各種印刷的、打印的紙件,例如專利文獻、科技雜志、科技書籍、學術論文、專業文獻、教科書、技術手冊、正式公布的會議記錄或者技術報告、報紙、小冊子、樣品、產品目錄等。還包括采用其他方法制成的各種有形載體,例如采用電、光、照相等方法制成的各種縮微膠片、影片、照相底片、磁帶、唱片、光盤等。在商業秘密案件中可被采信的公開出版物一般是指在起訴日或起訴書中所指明的侵權日期之前,在國內外公開發行的出版物,這些出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制,也不受獲得年代的限制,出版物的出版發行量多少,有沒有人閱讀是無關緊要的。這樣的原則即預示著不論這一份公開出版

  物是以何種語言在何地發表、出版份數如何,只要存在著被非特定人看到的可能性,不論被告方是否在被訴之前真的看到了這份出版物,只要在訴訟中向法庭提交了該公開出版物,都以該出版物所載技術為公知技術,作為評判秘密性的對比技術。公開出版物對信息的公開,只要存在著被接觸和被感知的可能,就認為進入了公有領域。

  司法實踐中,被告方列舉公開技術資料的方式和手段是在浩如煙海的技術資料中,選出很多相關資料,以其組合來否定原告對商業秘密的主張。在很多侵犯商業秘密的案件中,被告所列舉的公開出版物往往是在原告起訴后,被告方為應訴新做的鴦詢檢索。一般情況下,這種材料的組合是難以覆蓋原告方所主張的商業秘密的,但不排除可以組合出來的可能性。如果原告所主張的技術信息確實是經過簡單組合就可以獲得的,對于這樣的信息,商業秘密法不應給予保護,法律除了維護個人的利益,還要維護公眾的利益。當然在這種情況下,如果原告方確實為獲知這些信息花費了一定的金錢、人力和物力,被告方確實是從原告方以不

  正當的方式獲取了這樣的信息,法院有可能最終運用公平原則維護原告方的利益。被告方列舉公開出版物是法律賦予他的一項權利,現實中不可能對被告方的這項權利予以限制,但很多合議庭限制被告在一定期限內提交公開出版物證據,盡量減少以事后查詢所獲資料否定秘密性而對原告產生的事實上的不公平。從邏輯推理上,如果被告是依據這些資料獨立開發的技術,就不應該需要較長時間提供,也不應該斷斷續續的提供。在我們中心的鑒定實踐中,當事人往往向我們提出,希望我們能夠接受他們又檢索出來的資料,合議庭一般以未經質證而否定這些資料的采信。

  對于鑒定部門和專家來說,需要嚴格把握出版物公開的判斷原則。對于當事人所主張的某一信息或某一技術方案,以出版物判斷是否被公開時,專家需要考慮出版物組合的難易程度、組合出版物是來自相同的、類似的、相近的、還是較遠的技術領域、需要組合的出版物的數量。除此以外,如果原告所主張的技術信息與出版物的不同僅在于某個或某些參數或某一技術手段,還要考慮這種不同是否是公知技術的等同替換,即對于本領域的普通技術人員來說是否是慣常手段的替換或者是顯而易見的,如果是等同替換,原告所主張的秘密性仍然不能成立。在實際案例中,被告一方總是列舉十幾份甚至幾十份公開出版物,用以否定秘密

  性。比如在有的化工技術商業秘密案例中,被告從一份資料中找到一個溫度參數,從第二份資料中找到一個壓力參數,又從第三

  份資料中找到一個配方,又從第四份資料中找到一個反應器等等,在這種情況下,即便最終十幾份資料組合覆蓋了原告方主張的技術,也不能判定該技術為公眾所知悉,因為這種組合是如此的不易,不具有顯而易見性。按照美國反不正當競爭法的有關規定的精神,如果事實上公開出版物對信息的公開是分散的,或者這些出版物是不太可能引起侵權人注意的,盡管存在重新整理出商業秘密的可能性,但不能取消侵權人的制裁,除非可以證實,該競爭者確實是對這些出版物進行了重新整理。

  2.關于公開銷售、使用和反向工程

  美國統一商業秘密法規定,通常的情況下,產品一旦上市,便導致已可被模仿。另一方面,如果反向工程時間長且耗費大,通過反向工程獲得商業秘密的行為人對反向工程中獲得的信息能夠享有商業秘密權。我們同樣認為,任何產品上市后,都存在被人仿制的可能性,但這種可能性僅僅是一種可能性,并不必然導致秘密性的喪失。事實上,對某些公開銷售和使用的產品進行反向工程,不僅要花費大量的人力、物力,而且仿制出來的產品可能還不如原產品,或者不可能仿制的完全一致。

  反向工程是指通過對產品進行解剖和分析,從而得出其構造、成分以及制造方法或工藝。反向工程是被告證明其技術合法來源的一種途徑。

  對于那些可以通過簡單的測繪分析得知的技術信息,產品的公開上市銷售是否導致其秘密性的喪失,不同的人有不同的看法。大多數人認為,公開應該主要指出版物的公開,產品即便銷售了,只要競爭者無法證明自己是通過反向工程等正當渠道獲知7技術信息,就應當承擔侵犯商業秘密的責任,而不論公開銷售是否會導致技術的易被感知。有的人認為,如果公開銷售使用導致人們可以進行反向工程,并且進行反向工程容易獲知技術信息,商業秘密即不構成,而不論競爭者的獲知手段如何。這兩種觀點傾向于利益被平衡的雙方,即權利人與社會公眾的利益。

  根據大多數人的主張,只要競爭者不能舉出以反向工程等正當手段獲知信息的證據,就應當推理認定權利人所主張的信息具有秘密性。競爭者的不正當獲知手段已經證明,他因為認為信息是有很大利用價值的,同時又不愿花費力氣去進行反向工程,或者在未獲知時,他并不知道參考哪些公開出版物,所以才使用不正當的手段去獲取。我國工商行政管理局對打擊假冒他人知名商品行為的規定中.對何為知名商品作出如下定義:商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成購買者誤認的,該商品即可認定為知名商品。該定義的精神即指凡是被假冒的,就是知名的,對被假冒對象無須再進行是否知名的認定。美國反不正當競爭法重述當中的某些規定對我們應當是有所啟迪的,他們允許使用間接證據來證明有關信息用正當手段尚不能確定,從而符合商業秘密條件:原告采取的保密措施;被許可方有償獲得該信息的積極性;被告或者他人用正當手段復制該信息的失敗;被告為獲得信息采取的不正當手段。這種做法是美國法院普遍接受的做法。在美國的壓制鋼車輛公司訴標準鋼車輛公司一案中,被上訴人聲稱,即使不向它揭示,他也完全能夠通過對產品的觀察和測繪了解其制造方法;但事實上,被上訴人的工程師不是通過測繪制造出這種車廂的,而是直接利用了上訴人的設計圖紙。法官認為,即使通過對產品的觀察能取得技術資料,但只要被指控人實際上并不是以這種方法取得技術資料,就應當視為侵犯了他人的商業秘密。

  3.關于以其他方式公開

  這種公開方式是指諸如口頭泄露等。關于這種公開方式也不能一概認為導致信息的公開,要結合泄露的范圍等因素綜合考慮。比如.因義務人或權利人的疏忽,當信息被義務人或權利人的疏忽而導致公開時,如果沒有造成信息的廣泛傳播,國外普遍觀點認為,即使權利人沒有提出保密要求,該信息也仍可能被認為構成商業秘密,因為此時該信息事實上是具有秘密性的。在美國反不正當競爭法重述中規定:甚至未加保密要求的有限披露,如果接受披露者對信息保密,也不會消滅商業秘密保護。

 

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知呼【侵犯商業秘密罪辯護律師】專注于侵犯商業秘密罪、侵犯著作權罪辯護,全國的案件勝訴率遙遙領先。實現商業秘密、軟件著作權一站式保護網,為大中型企業提供侵犯商業秘密罪辯護、侵犯商業秘密罪經偵立案、軟件著作權維權、侵犯著作權罪經偵立案、商業秘密鑒定、侵犯商業秘密罪審計等知識產權法律服務。

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